Pflege Corona-Schutzmaßnahmen

→ Pflege • Corona-Schutzmaßnahmen

→ Pflege • Corona-Schutzmaßnahmen. Ich zeige die rechtlichen Fragen zu Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und Betrieblichen Schutzkonzepten.

→ Für Arbeitgeber und Personalverantwortliche geht es derzeit darum, Corona-Schutzmaßnahmen in folgenden Bereichen umzusetzen: im Arbeitsschutz, im Gesundheitsschutz und durch Betriebliche Schutzkonzepte.

→ Arbeitsschutz: Arbeitgeber können angehalten werden, proaktiv Maßnahmen der Gesundheitsprävention zu ergreifen, speziell um die Ansteckung und Verbreitung des Sars-Covid II-Virus in ihren Betriebsstätten zu verhindern, mindestens zu erschweren.

→ Gesundheitsschutz: Der Arbeitgeber soll im Rahmen seiner Fürsorgepflicht den Arbeitsplatz so gestalten, dass epidemische Gefahren gestoppt werden können. Auch Weisungen in bezug auf das individuelle gesundheitsbezogene Verhalten der Arbeitnehmer sind denkbar.

→ Betriebliche Schutzkonzepte: Im Lichte des ArbeitsschutzG müssen Arbeitgeber prüfen, ob zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen nötig sind. Gefährdungsbeurteilungen sind zu überprüfen.

→ Ich versuche, den »Dschungel« offener Rechtsfragen so weit als möglich zu lichten.

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→ Darum geht es

• Die Corona-Pandemie ist im Frühsommer 2021 in Deutschland noch nicht überwunden. Erste Impffortschritte ermöglichen unterschiedliche Öffnungsperspektiven. Dabei wird zwischen den unterschiedlichen Branchen differenziert aber auch föderal zwischen den einzelnen Bundesländern. Einheitliche Regeln für das ganze Bundesgebiet gelten nur in engen Grenzen.

• Die pandemische Entwicklung mit ihrem Auf und Ab zwischen den wechselnden Fallzahlen wirkt sich nicht nur auf die Teilhabe eines jeden Einzelnen am gesellschaftlichen und kulturellen Leben aus. Sie strahlt insbesondere in die Arbeitswelt hinein und wirkt sich unmittelbar auf alle Arbeitsverhältnisse in Deutschland aus. Aktuell stehen Fragen rund ums Impfen, Testen und anderen Präventionsbemühungen der Arbeitgeber im Vordergrund.

• Dies gilt für die Arbeitgeber der Privatwirtschaft ebenso wie für den Öffentlichen Dienst, seine Körperschaften und Anstalten des Öffentlichen Rechts eingeschlossen.

• Der nachfolgende Beitrag versucht, den »Dschungel« offener Rechtsfragen so weit als möglich zu lichten. Zusätzlich ist mit dem derzeitigen Rechtswissen zu klären, was Arbeitgeber und Arbeitnehmer einander zumuten dürfen im Dienste von Arbeits- und Gesundheitsschutz.

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→ Arbeitsschutz

»Arbeitsschutz« ist der Begriff, mit dem Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber angehalten werden können, proaktiv Maßnahmen der Gesundheitsprävention zu ergreifen, speziell um die Ansteckung und Verbreitung des Sars-Covid II-Virus in ihren Betriebsstätten zu verhindern, mindestens zu erschweren.

• Ein sogenannter »Ausbruch« soll verhindert werden. Die Gesundheit der Belegschaft als Ganzes steht auf dem Spiel.

• Aber auch der Einzelne soll vor Gefahren für Leib und Leben geschützt sein. Seine berufliche und wirtschaftliche Existenz sollen nicht durch die Arbeitsbedingungen vor Ort gefährdet werden.

Rechtsgrundlagen

• Diesem Ziel dienen unterschiedliche Gesetze und Verordnungen. Die Corona-Arbeitsschutzverordnung (SARS - CoV-2 ArbSchV) in ihrer jüngsten Fassung v. 21.04.2021 gilt zunächst längstens befristet bis 30.06.2021. Daneben bleiben die Arbeitsschutzverordnungen gemäß § 18 Absatz 1 und 2 des Arbeitsschutzgesetzes sowie weitere Vorschriften der Länder und die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel unberührt.

• Aber auch das Arbeitsschutzgesetz in seiner Fassung vom 22.12.2020 enthält spezifische Ermächtigungen zur Eindämmung pandemischer Gefahren am Arbeitsplatz. Beispielhaft erwähnt sei § 18 Abs. 2 Nr. 3 a, wonach Arbeitgeber verpflichtet werden können, angemessene Unterkünfte für die Beschäftigten bereitzustellen aus Gründen des Gesundheitsschutzes.

Arbeitsbedingungen und Prävention

• Die Herstellung sicherer Arbeitsbedingungen ist Teil der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Dazu zählen neben der Gelegenheit zur Impfung die Testmöglichkeiten, aber auch Desinfektionsmittelspender, Trennwände und die Einschränkung persönlicher Kontakte, wo immer möglich.

• Der Einsatz digitaler Kommunikationsmittel rückt in den Vordergrund, sei es in der Kommunikation mit Dritten aber auch als Ersatz für die ansonsten analogen Dienstbesprechungen im Haus.

Homeoffice

• Homeoffice soll durchgeführt werden, wo immer die betrieblichen Verhältnisse es zulassen. Dort, wo verstärkt im home office gearbeitet wird, lassen sich Kontakte auch am Arbeitsplatz reduzieren und Ansteckungsmöglichkeiten eindämmen.

• Ein Gesetz mit Regelungen zur Mobilen Arbeit ist initiiert. Auch für die Zeit nach der Pandemie bedarf es rechtssicherer Regelungen zur Ausgestaltung des heimischen Arbeitsplatzes sowie den damit verbundenen Sicherheits- und Haftungsfragen. Eine neue Form der Arbeit hält Einzug.

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→ Gesundheitsschutz

Der Arbeitgeber soll im Rahmen seiner Fürsorgepflicht nicht nur den Arbeitsplatz so gestalten, dass epidemische Gefahren gestoppt werden können. Auch Weisungen in bezug auf das individuelle gesundheitsbezogene Verhalten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind denkbar.

Die Impfung

• Die Durchführung von Impfungen gegen SARS - CoV-2 erfolgt in diesen Tagen unter teilweiser Aufhebung von Priorisierungserwägungen. Auch Hausärzte impfen mit und insgesamt steigt dadurch die Zahl der geimpften Menschen.

• Für Arbeitgeber ist es verlockend, nur noch Geimpfte zu beschäftigen. Sie wären der Verantwortung für weiterreichende Schutzmaßnahmen zwar nicht enthoben, aber sie gewönnen doch ein Stück an Sicherheit zurück, dass von ihrer Betriebsstätte keine Gefahr für Beschäftigte ausgeht.

Impfpflicht

• Einen gesetzlichen Impfzwang gibt es nicht. Daher ist auch die zwingende Anordnung des Arbeitgebers, »Lassen Sie sich impfen« in der Regel keine rechtsgültige Weisung.

• Allerdings stellt sich die Frage anders dar, wenn die Impfung eine unabdingbare Voraussetzung dafür ist, dass die Arbeit überhaupt verrichtet werden kann.

• Wer also im täglichen Umgang mit hoch gefährdeten Menschen zu tun hat und für deren Gesundheit verantwortlich ist, könnte aus Gründen der Sicherheit für Leib und Leben Dritter dazu angehalten werden.

• Weigert er sich, kann er die Weisung auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen lassen durch Feststellungsklage beim Arbeitsgericht. Entscheidend sind die Abwägungskriterien im Einzelfall.

• Der Eingriff in sein geschütztes Selbstbestimmungsrecht in Fragen von Gesundheit und körperlicher Unversehrtheit ist dem Interesse des Arbeitgebers am Gesundheitsschutz Jener gegenüber zu stellen, mit denen der/die Angestellte kraft seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in Kontakt kommt.

Auskunftsrecht des Arbeitgebers

• Unabhängig von einer Impfpflicht stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber sich überhaupt erkundigen darf, ob der Betroffene geimpft ist. Die Zulässigkeit der Frage ist umstritten, erst recht wenn sie Bewerbern gestellt wird, also Personen, die sich gerade in einer Vorstellungsrunde befinden.

• Ordnet man die Frage als an sich unzulässig ein, besteht ein »Recht zur Lüge«. Hat der Arbeitgeber ein »legitimes«, also berechtigtes Interesse an der Antwort, darf er die Frage stellen. Dann muss sie auch wahrheitsgemäß beantwortet werden.

• Ob ein legitimes Interesse ausgemacht werden kann, entscheidet wiederum der Einzelfall. Die potentielle Gefährdung für Kunden oder Patienten, mit denen der Betroffene zwangsläufig berufsbedingt in Kontakt kommt, ist ausschlaggebend für die richtige Abwägung.

• Vorsicht bei Bewerbungen: hier muss ganz genau vorher geprüft werden, ob es einen legitimen und damit wirklich gewichtigen Grund gibt, den Bewerber nach seinem Impfverhalten zu fragen. Die Stellen- und Funktionsbeschreibung der zu besetzenden Stelle müssen das hergeben; anderenfalls könnte der Bewerber im Falle seines Unterliegens die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens im Weg der Konkurrentenklage rügen.

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Impftermin

• Wer endlich einen Impftermin bekommen hat, möchte den auch wahrnehmen. Dies gilt mutmaßlich auch dann, wenn der Impftermin mitten in der Arbeitszeit liegt. Sein Fehlen ist entschuldigt, wenn der Termin zugewiesen ist, so z.B. bei Terminvergabe für die Impfung in einem Impfzentrum.

• Nach Maßgabe des § 616 BGB ist der Betroffene von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit, zumindest für eine »verhältnismäßig nicht erhebliche« Zeit, beispielsweise zwei Stunden.

• Anders ist das, wenn der Arbeitnehmer/in den Impftemin beim Hausarzt selbst vereinbart. In dem Fall muss er sich um einen Termin bemühen, der außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit liegt. Notfalls muss er sich auf Stundenabbau berufen oder Urlaub nehmen.

Der Test

• Eine Vielzahl verschiedener Tests steht zur Verfügung. Selbsttests, Tests mit Rachen-Nasen-Abstrich oder die als zuverlässig geltenden PCR-Tests können genutzt werden.

• § 5 Abs. 1 SARS - CoV-2 ArbSchV v. 21.04.2021 verpflichtet Arbeitgeber, ihren Beschäftigten die Durchführung eines Corona-Tests anzubieten, und zwar mindestens zweimal pro Kalenderwoche in bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2.

• Der Verordnungsgeber ist von einer gewissen Hektik getrieben. So hieß es noch in der 2.VO zur Änderung der SARS-CoV 2-ArbSchV v. 14.04.2021, dass nur einmal pro Woche ein Test anzubieten sei. Die 3.VO zur Änderung der SARS-CoV 2-ArbSchV v. 21.04.2021 änderte mit ihrem Art. 1 Nr. 2 a) den § 5 Abs. 1 der vorausgegangenen Regelung und ersetzte »einmal“ durch »zweimal«.

Freiwilligkeit

• Wie auch beim Impfen stellt sich die Frage, ob Arbeitnehmer/innen das Testangebot auch annehmen müssen. Schließlich ist auch ein Test ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Abstrich), mindestens aber ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht.

• Eine automatische Verpflichtung, sich testen zu lassen, besteht für die Mitarbeiter nicht.

• Aber es gibt Ausnahmen: wer in einem Risikogebiet Urlaub gemacht hat oder mit besonders gefährdeten Personen zusammenarbeitet oder in Kontakt kommt, kann zum Test verpflichtet werden.

• Einzelne landesrechtliche Infektionsschutzverordnungen regeln das ausdrücklich.

• Kommt der Mitarbeiter in diesen eng gefassten Fällen seiner Pflicht nicht nach, kann dies auch eine Abmahnung zur Folge haben. Die Testfrage verdichtet sich zur arbeitsvertraglichen Nebenpflicht.

Positiver Test

• Ist der Test tatsächlich positiv, ist der Arbeitgeber darüber zu informieren. Dies ist wichtig, gerade auch wenn das Testgeschehen sich nicht in der Sphäre des Betriebs abspielt. Zwar müssen Krankheitsursachen sonstiger Art dem Arbeitgeber nicht mitgeteilt werden.

• Der positive Test zieht aber andere Folgen nach sich. Zum einen schließt sich eine amtliche Quarantäne an. Und damit erklärt sich auch das Fernbleiben vom Betrieb. Und die Lohnfortzahlung für diesen Zeitraum wandelt sich in einen Entschädigungsanspruch des Arbeitgebers nach § 56 InfektionsschutzG.

• Um diesen Anspruch anmelden zu können, muss der Arbeitgeber Kenntnis haben.

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Sonstige Schutzmaßnahmen

• Neben Impfung und Test verbleibt es bei den gängigen Abstands- und Hygieneregeln. Abstand halten, Maske tragen, Handdesinfektion und Lüften sind gebräuchlich geworden.

• Wer sich im Betrieb nicht daran hält, keine Maske trägt und den nötigen Abstand zum Nächsten z.B. im Flur und den Büro- oder Pausenräumen nicht einhält, begeht eine Pflichtverletzung.

• Etwas allgemein formuliert verstößt er gegen das Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB. Auch im Arbeitsverhältnis gilt das Gebot, Rücksicht zu nehmen auf die Interessen des jeweiligen anderen Vertragspartners.

• Konkreter wird es im Arbeitsschutzgesetz. Beschäftigte sind verpflichtet, für den Schutz und die Gesundheit auch der neben und mit ihnen Arbeitenden Sorge zu tragen. Schutzvorrichtungen und persönliche Schutzausrüstungen sind bestimmungsgemäß zu verwenden.

• Dies erhebt den fahrlässigen Umgang mit Maske und Hygiene zur Pflichtverletzung. § 15 ArbSchG regelt die Einzelheiten.

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→ Betriebliche Schutzkonzepte

Im Lichte des ArbeitsschutzG müssen Arbeitgeber prüfen, ob zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen nötig sind. Gefährdungsbeurteilungen sind zu überprüfen.

• Manche dieser Schutzmaßnahmen sind zwingend vorgeschrieben. So sind betriebsbedingte Personenkontakte auf ein Minimum zu reduzieren. Die gleichzeitige Nutzung von Räumen ist einzugrenzen. Besonders betont wird die verstärkte Nutzung von Informationstechnologie als Mittel der Kommunikation.

Konkrete Vorgaben

• Bei der Raumnutzung ist darauf zu achten, dass pro Person eine Mindestfläche von 10 Quadratmetern zur Verfügung steht.

• Ist das nicht möglich und kann die Arbeit anderenfalls nicht verrichtet werden, sind andere Maßnahmen einzusetzen, wie z.B. Lüftungsanlagen oder Abtrennungen zwischen den Personen.

• Zeitversetztes Arbeiten soll zur Kontaktreduktion beitragen.

• Sind im Betrieb mehr als zehn Beschäftigte, sind Arbeitsgruppen zu verkleinern.

Betriebliche Hygienekonzepte

• Der Arbeitgeber wird zur Information an alle ein Hygienekonzept verfassen und aushängen, das die Vorgaben der gebotenen Maßnahmen auflistet. Für deren Umsetzung wird der Arbeitgeber Sorge tragen. Grundlage ist die Gefährdungsbeurteilung, für die auch die Handlungshilfen des Unfallversicherungsträgers herangezogen werden können.

• Die im Rahmen geltenden Rechts verfassten Hygienekonzepte unterliegen (in Grenzen) der Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz bzw. den Personalvertretungsgesetzen. Allerdings beschränkt die sich auf eine Mitregelungsbefugnis. Die verbindlichen Vorgaben für Arbeits- und Gesundheitsschutz können auch durch die Mitbestimmung nicht verschoben werden.

• Aber im Wege der Betriebsratsbeteiligung könnten Maßnahmen, die das Gesetz ins Ermessen des Arbeitgebers stellt, konkret ausformuliert werden, so dass sie sachgerecht und effizient im konkreten Betrieb zur Anwendung kommen.

Verstöße

• Arbeits- und Gesundheitsschutz sind keine Kleinigkeit. Die Pandemie hat das bewiesen. Verstöße gegen die zwingenden Vorschriften können für die Arbeitgeber schwere Folgen haben.

• Zum einen müssen sie mit Kontrollen rechnen. Die zuständigen Kontrollbehörden dürfen Büro-, Betriebs- und Geschäftsräume betreten, besichtigen und sich Unterlagen vorlegen lassen. Sie können Schutzausrüstung untersuchen und Arbeitsabläufe auf ihre Gefahrenträchtigkeit prüfen. Sie können Frist setzen für Maßnahmen der Abhilfe.

• Verschiedene Verstöße können Bußgeld und Strafe nach sich ziehen. Werden grundlegende Bestimmungen der Schutz- und Hygienevorgaben nicht beachtet, drohen Bußgelder.

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# Fazit: Auf den Punkt gebracht

→ Die einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen auf Bundes-, aber auch Landesebene sollten nachgehalten und nachgelesen werden. Zu ihrer Umsetzung kann zusätzliche Hilfe durch den Unfallversicherungsträger oder die Gesundheitsämter hinzugezogen werden.

→ Der Betrieb schafft für die Belegschaft verbindliche und verständliche einheitliche Regelungen in Form eines betrieblichen Hygienekonzepts. Neben den ohnehin verpflichtenden Vorgaben können darin auch mitbestimmte Klauseln enthalten sein.

→ Die Arbeitnehmerinteressenvertretungen können sich insoweit einbringen, im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes nach Maßgabe von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Von zwingendem geltendem Recht können sie aber nicht abweichen.

→ Die Einhaltung von Testung und Hygienekonzepten hat für den »Betrieb« auch eine Enthaftung zur Folge. Kommt es trotz aller Präventionsanstrengungen gleichwohl zu einem »Ausbruch«, so kann der virologisch rasch eingehegt werden. Rechtlich kann sich das Unternehmen insoweit entlasten; es hat nichts versäumt und alles in seiner Macht stehende zur Prävention getan. Der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit entfällt.

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→ Quellen der Information sind:

→ zu den Zahlen des RKI: Robert Koch-Institut: Übersicht COVID-19 (Coronavirus SARS-CoV-2)

→ Übersicht bei der BRAK über die Regelungen aller Länder: uebersicht-covid19vo-der-laender/

→ Wortlaut der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) : SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)

→ Wortlaut Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz - ArbSchG) : Arbeitsschutzgesetz - ArbSchG

→ Bundesministerium für Arbeit und Soziales: Corona-Arbeitsschutzverordnung – Antworten auf die häufigsten Fragen zu den Arbeitschutzregelungen : bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/

→ Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) – SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel : baua.de/DE/(…)/AR-CoV-2/AR-CoV-2

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Dr. Uta Holtmann
Rechtsanwältin,
Fachanwältin für Arbeitsrecht

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